第十四章、合同
一、 合同的特征和種類
1. 合同概念及法律特征
2. 合同種類：①有名 ②要式 ③單務 ④主合同 ⑤為第三人利益(合同的效力：a對第三人 b對債權人 c對債務人)
?、薷袷胶贤?①公平原則、②有爭議作出解釋不利于格式提供方、③格式條款有免除格式提供方責任，加重對方責任或排除對方主權利的，該條款無效)
二、 合同的訂立
1. 要約
1) 要約：①內容具體確定 ②具有訂立合同的目的，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受意思承諾約束 ③特定當事人發(fā)出 ④須向特定受要約人發(fā)出
2) 要約邀請：一方邀請對方向自己發(fā)出要約(寄價目表、拍賣公告、招標公告、商業(yè)廣告(一般))
3) 要約撤回：要約人對還未生效的要約阻止其生效的意思表示(要約到達受要約人時生效、到達主義，撤回通知要在要約到達前或與要約同時抵達受要約人)
4) 要約撤銷：要約人對已經(jīng)生效但未獲承諾的要約消滅其約束力的意思表示(受要約人作出承諾之前)(有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作)
5) 要約失效：①要約被拒絕②要約人撤銷要約③承諾期限屆滿，受要約人未承諾④受要約人對要約實質性變更
2. 承諾：只能撤回不能撤銷，實質性變更要約的視為新要約
3. 合同訂立的時間和地點
1) 原則上，承諾生效時合同成立，承諾生效的時間地點就是合同成立的時間和地點
2) 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。
3) 當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。
4) 采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
4. 締約過失責任：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商;②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;③有其他違背誠實信用原則的行為
5. 構成條件：①存在合同不成立無效或被撤銷的事實②一方主觀過錯③他方損失④因果關系
賠償：基于先合同義務，有過錯一方賠償他方損失，雙方都有過錯，依據(jù)過錯程度承擔責任，范圍以實際損失為原則，分為直接損失間接損失
三、 合同的效力(當事人之間設立一定權利義務關系、對當事人有法律約束力、只要能履行可要求強制履行)
1. 有效合同
2. 效力未定的合同(限制行為能力人、無權代理人、法定代理人負責人越權、無權處分人)
3. 無效合同：(①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 ②惡意串通，損害國家、集體或第三人利益 ③以合法形式掩蓋非法目的 ④損害社會公共利益 ⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定)
4. 可撤銷可變更合同(同以前)
四、 合同的履行
1. 履行的概念和原則：全面履行原則、誠實信用原則
2. 履行的內容：主體、標的、時間、地點、方式、費用(價格的執(zhí)行不利于違約方)
3. 同時履行抗辯權
1) 雙務互負對價債務
2) 主張同時履行抗辯權方無先履行義務
3) 對方當事人未適當履行義務
4. 不安抗辯權
1) 主張一方有先履行義務
2) 后履行方于合同成立后有下列情形有可能喪失履約能力(①經(jīng)營狀況嚴重惡化;②轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;③喪失商業(yè)信譽;④有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。)
3) 后履行方未履行債務或未提供擔保
5. 代位權
1) 債務人對第三人享有到期債權
2) 債務人對第三人享有到期債權非專屬于債務人自身
3) 須債務人怠于行使權利
4) 須債務人怠于行使債權給債權人造成損害
代位權效力：
1) 對債務人，其不得轉讓或拋棄對第三人的債權
2) 對第三人，債權人有權要求其履行對債務人所負債務，第三人對債務人享有的抗辯權可對抗債權人
3) 對其他債權人，行使代位權所產(chǎn)生的利益歸于債務人，行使代位權人無優(yōu)先受償權
6. 撤銷權
1) 須債務人有處分財產(chǎn)的行為(放棄到期債權、無償轉讓財產(chǎn)、以不合理低價轉讓財產(chǎn))
2) 債務人處分行為發(fā)生在債權成立之后
3) 該處分行為危及債權
4) 債務人以不合理的低價轉讓財產(chǎn)，侵害債權這一情形，須以受讓人惡意為條件
撤銷權效力：
1) 自債權人知或應知撤銷事由1年內行使，超過此期間，撤銷權消滅，自債務人行為發(fā)生之日5年內沒有撤銷的，撤銷權也消滅
2) 通過法院訴訟行使撤銷權
3) 法院依法撤銷債務人行為后，債務人財產(chǎn)處分行為自始無效
五、 合同的變更和轉讓
1. 合同變更廣義狹義之分，廣義包括合同主體的變更(即合同轉讓)和內容的變更，狹義指內容的變更
2. 合同內容變更：雙方協(xié)商變更合同內容、當事人一方依法律規(guī)定而變更(可變更合同，如重大誤解，乘人之危)
3. 合同主體變更
1) 債權轉讓：債權人可以將合同的權利全部或部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：①根據(jù)合同性質不得轉讓 ②按照當事人約定不得轉讓 ③依照法律規(guī)定不得轉讓 (債權轉讓要通知債務人)
2) 債務轉讓：①免責的債務轉讓(債務人脫離債的關系)，需經(jīng)債權人同意 ②并存的債務轉讓，需通知債權人
3) 債權債務的概括移轉：繼承、企業(yè)合并分立、合同承受
六、 合同的終止
1. 履行
2. 解除
1) 合同解除概念和特征：有效合同、須具備法定條件或約定條件、解除行為、具有溯及力
2) 合同解除條件：約定解除、法定解除，具備法定解除條件時，非違約一方當事人依法解除合同(①不可抗力 ②預期違約 ③根本違約 ④履行遲延，經(jīng)催告在合理期限內仍未履行 ⑤其他
3) 解除權的行使：除雙方協(xié)議解除外，經(jīng)解除權人行使解除權才能達到解除效果，解除權是形成權，只要一方當事人意思表示即可，解除權要在法定or約定期限內行使
4) 合同解除的效力
3. 抵銷
1) 法定抵銷：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或按照合同性質不得抵銷的除外
A. 雙方互負債務、互享債權
B. 債的標的物種類相同、品質相同
C. 須雙方債務均到履行期
D. 須雙方債務非不法律規(guī)定的不可抵銷合同(故意侵權之債)(支付退休金撫養(yǎng)費撫恤金等與人身密切相關的)
具備上述條件，雙方均有抵銷權，抵銷權為形成權。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或附期限
2) 約定抵銷：合意抵銷
4. 提存：
1) 有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：①債權人無正當理由拒絕受領 ②債權人下落不明 ③債權人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人 ④法律規(guī)定的其他情形
2) 標的物提存后，毀損滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔
3) 債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物
4) 債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內不行使而消滅
5. 免除：(口頭or書面，一經(jīng)作出，不得撤回)
6. 混同：企業(yè)合并、繼承、債權人債務人之間轉讓債權債務
7. 其他法律規(guī)定或當事人約定的情形
七、 合同的擔保
1. 合同的擔保方式分類(法定vs.約定 人的擔保vs.物的擔保)
2. 保證
1) 保證的概念和法律特征：①保證是當事人以外的第三人擔保債務人履行債務的擔保方式，保證人是合同以外的第三人 ②是人的擔保，以保證人的信用為基礎 ③保證有從屬性和補充性
2) 保證人的范圍：
A. 國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外
B. 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人
C. 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人
D. 企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證
3) 保證的設立：依保證合同成立，保證合同是從合同(單個合同or最高額保證)(應當以書面形式訂立保證合同)
4) 保證的方式(一般保證vs.連帶保證)
5) 保證的效力： 保證的范圍(可約定，無約定則全部債務); 代位求償權
6) 保證期間
A. 一般保證時：債權人須在合同約定的保證期間(合同未約定的，保證期間為債務履行期屆滿之日起6個月)對債務人提起訴訟or仲裁。
B. 連帶保證時，債權人須在合同約定的保證期間(合同未約定的，保證期間為債務履行期屆滿之日起6個月)要求保證人承擔保證責任
3. 定金
1) 概念：指為擔保合同的履行，當事人一方在合同訂立時or合同訂立后履行之前支付給對方一定數(shù)額的金錢的保證方式。定金數(shù)額當事人約定，但不得超過主合同標的額的20% 分為成約定金、證約定金、解約定金、違約定金;不論何種定金都有違約定金的效力
2) 定金合同：要式合同、從合同、實踐合同。(定金合同是從合同，其效力不影響主合同的效力，不是主合同成立的條件)
八、 買賣合同：買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同
1. 特征：①轉移所有權的合同 ②雙務，有償 ③諾成合同 ④不要式合同
2. 出賣人的權利義務
1) 向買受人交付標的物并轉移標的物的所有權
2) 物的瑕疵擔保責任 (look book)&權利瑕疵擔保責任 (look book)
3. 買受人的權利義務
1) 支付價款的義務
A. 付款地點：①按約定地點付款 ②未約定，應在出賣人的營業(yè)地支付 ③如交付價款以交付標的物or標的物單證為條件的，在交付所在地支付
B. 未約定價款的：若協(xié)商不成、按照訂立合同時履行地的市場價格執(zhí)行or政府定價
C. 逾期付款的：不利于違約人，漲時按新價，跌時按原價
2) 檢驗標的物的權利(在合理期間未檢驗or自收到標的物2年內未通知出賣人，視為數(shù)量質量符合約定，但標的物有質量保證期的不受2年所限)
3) 接受標的物
4. 標的物所有權的轉移于風險責任承擔
1) 所有權的轉移 ①動產(chǎn)：標的物所有權自標的物交付時轉移 ②不動產(chǎn)：自登記之日移轉 ③所有權保留的買賣中，最后一筆款項交齊時移轉 ④當事人可另行約定
2) 交付地點(按約定，如仍不能確定)
A. 需要運輸?shù)?，應將標的物交付給第一承運人
B. 不需要運輸?shù)模俪鲑u人和買受人訂立合同時，已經(jīng)知道標的物在某一地點的，在該地點交付 ②不知道的，在出賣人訂立合同時的主營業(yè)地交付
3) 標的物風險移轉制度-交付主義
A. 直接支付標的物的：①送貨上門的，自貨交到買受人風險轉移 ②代辦承運的，自貨交給承運人風險移轉 ③上門提貨的，貨出賣時移轉
B. 支付單證的：①憑證交付時移轉 ②出賣人未支付物權以外的憑證、質量的，不影響風險轉移
C. 因買受人原因不能按約定期限交付的，買受人自違約之日承擔風險
D. 因標的物質量不合要求，買受人有權拒絕接受，風險由出賣人承擔
5. 特種買賣合同
1) 分期付款買賣
A. 買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，出賣人可以解除合同并要求買受人支付使用費
B. 除法律or合同有約定，所有權自標的物交付時移轉，但實踐中常有出賣人保留所有權合同
2) 憑樣品買賣
3) 試用買賣(風險出賣人承擔，試用期屆滿后，不作表示，視為購買)
4) 招標投標買賣/拍賣/易貨交易
九、 供用電、水、汽、熱力合同
1. 特征：①嚴格計劃性合同 ②主體特殊 ③屬特殊買賣合同 ④逾期不交電費，經(jīng)催告可中止供電
十、 贈與合同：贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同
1. 特征：①雙方合同 ②轉移財產(chǎn)所有權的合同 ③單務、無償合同 ④諾成合同
2. 贈與人的權利和義務(受贈人的權利和義務-倒過來就是了)
A. 給付財產(chǎn)的義務
B. 撤銷贈與的權利
a. 任意撤銷：贈與人在贈與財產(chǎn)移轉之前可以撤銷贈與(扶貧救災or公正的贈與不適用)
b. 法定撤銷：受贈人①不履行贈與合同所負義務 ②不盡扶養(yǎng)義務 ③嚴重侵害贈與人or his relative
C. 損害賠償責任：故意or重大過失造成贈與財產(chǎn)毀損滅失的應承擔
D. 瑕疵擔保責任：①一般不負責 ②附義務的贈與在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任 ③故意不告訴or保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任
E. 履行義務的免除：贈與財產(chǎn)交付前，經(jīng)濟狀況嚴重惡化的，可免除，這是法定免除(扶貧救災等也適用)
十一、 借款合同：借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同
1. 特征：(注意自然人之間借款和銀行借款合同差別)①轉移貨幣所有權的合同 ②以貨幣為標的的消費借貸合同 ③原則上為有償合同，也可以為無償合同 ④諾成or實踐
十二、 租賃合同 ：出租人將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同
1. 特征：①轉移財產(chǎn)使用權的合同 ②雙務、有償、諾成 ③標的物為有體物、非消耗物、特定物 ④具有期限性 ⑤在當事人之間既引起債權債務關系，又引起物權法律關系(一物只能設一個租賃權、買賣不破租賃、優(yōu)先購買權)
2. 租賃的期限、形式、內容
A. 期限：<20年，>6月要采用書面形式，當事人未采用，視為不定期租賃。房屋租賃必須簽書面合同并登記備案
B. 租賃合同推定成立：租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人無異議，原合同繼續(xù)有效，期限為不定期
3. 出租人的權利義務：①收租 ②處分租賃物的權利 ③將租賃物移交承租人使用、收益 ④維修義務(另有約定除外)
4. 承租人的權利義務：①租賃物占有、使用、收益權;買賣不破租賃權;優(yōu)先購買權 ②支付租金義務 ③按約定使用的義務 ④妥善保管的義務 ⑤對租賃物不得擅自改變或轉租(須經(jīng)出租人同意) ⑥返還租賃物的義務 ⑦租賃物危及承租人的安全或健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同
十三、 融資租賃合同：融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同(買賣合同+租賃合同)
1. 特征：諾成、雙務、有償、要式合同
2. 與傳統(tǒng)買賣合同不同之處：①出賣人依約向承租人交付標的物，而非向買受人 ②出賣人不履行義務，由承租人行使索賠權，出租人協(xié)助 ③出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的合同，未經(jīng)承租人同意，出租人不得變更
3. 與傳統(tǒng)租賃合同不同之處：①租賃物不符合約定時，出租人不承擔責任 ②承租人占有租賃物期間，租賃物給第三人造成損害的，出租人不承擔責任 ③出租人不承擔維修義務
十四、 承攬合同：是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同
1. 特征：①雙務、有償、諾成、不要式 ②承攬人義務不可讓與 ③應以自己的風險獨立完成工作 ④標的物特殊 ⑤以一定的工作完成為目的
2. 承攬人的權利義務：①獲報酬權;留置權 ②親自完成的義務 ③交付成果的義務 ④瑕疵擔保義務 ⑤接受監(jiān)督檢驗義務 ⑥保管義務 ⑦按約定使用材料義務 ⑧保密義務
3. 定作****利義務：①隨時解除權、任意變更權(造成損失要賠償) ②協(xié)助義務 ③按約提供材料圖紙技術義務 ④支付報酬和材料費義務 ⑤監(jiān)督檢驗權 ⑥請求交付成果權
十五、 建設工程合同：是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。包括工程勘察設計施工合同(原屬承攬合同一種)
1. 特征：①合同主體的限定性 ②合同標的特殊性 ③國家管理的特殊性 ④合同訂立有嚴格程序和遵循一定計劃 ⑤要式
2. 禁止的行為：①禁止發(fā)包人的肢解發(fā)包行為 ②禁止承包人全部轉包or肢解后全部分包 ③禁止承包人分包給不具備資質的單位 ④禁止分包單位再分包
3. 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償(建筑工程優(yōu)先受償權不得對抗已經(jīng)交付購房款的買受人)
十六、 運輸合同：承運人將旅客或貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或收貨人支付票款或運輸費用的合同
1. 特征：①運輸合同標的物是承運人的運輸行為，而不是貨物or旅客 ②雙務、有償 ③一般為諾成合同，但當事人可另行約定or根據(jù)交易習慣即為實踐合同 ④一般為標準合同 ⑤多為強制合同
2. 旅客的權利義務：①支付票款 ②退票的權利 ③行李要符合規(guī)定，不得攜帶危險品，若有違禁物品，承運人應當拒載
3. 承運人的權利義務：①完成運送任務②告知義務③安全運送和救助義務(承運人應對運輸過程中旅客傷亡承擔賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因or故意重大過失造成的除外)(旅客一般過失和不可抗力都不是免責事由)(無過錯責任)
4. 托運人的權利義務：①如實報告托運貨物情況 ②保證貨物安全 ③辦理必要手續(xù) ④中止變更運輸?shù)臋嗬?⑤及時提貨驗貨的義務 ⑥支付運費的義務
5. 承運人的權利義務：①完成運送任務 ②通知收貨人收貨 ③貨物毀損、滅失賠償責任(因不可抗力、貨物本身性質或合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不賠)
6. 單式聯(lián)運的責任承擔and多式聯(lián)運的責任承擔：訂立合同的承運人均對全程運輸承擔責任
十七、 技術合同：技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同
1. 特征：①標的是技術成果 ②雙務有償 ③履行具有技術性 ④受多項法律調整
2. 職務技術成果和非職務技術成果的轉讓及相關權利：①職務技術成果完成人有優(yōu)先受讓權②非職務技術成果屬完成人
3. 技術合同的無效：①非法壟斷技術 ②妨礙技術進步 ③侵害他人技術成果的
4. 技術開發(fā)合同(風險的承擔、成果權利的申請和使用)(司考內容)&技術轉讓合同&技術咨詢和技術服務合同
十八、 保管合同：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同
1. 特征：①以保管物品作為合同目的 ②要式or非要式 ③有償or無償 ④實踐合同(原則上，保管物交付時合同成立)
2. 保管人的權利義務：①妥善保管的義務②專屬保管義務③不得使用保管物義務④第三人主張權利通知義務⑤返還義務
3. 寄存人的權利義務：①貴重物品聲明義務 ②領取保管物 ③支付保管費 ④瑕疵告知義務
4. 保險物毀損滅失的責任承擔：①有償?shù)馁r ②無償?shù)谋９苋俗C明自己沒有重大過失的則不賠
十九、 倉儲合同：倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同
1. 特征：①保管人必須有倉庫營業(yè)資質 ②標的物為動產(chǎn) ③諾成、不要式、有償合同 ④以倉單為憑證
2. 倉管人的權利義務：①驗收義務 ②允許檢查及抽樣的義務 ③給付倉單的義務 ④倉儲物損壞的通知義務 ⑤損害賠償責任(因倉儲物性質、包裝不合約定or超過有效存儲期的免責)
3. 存貨人的權利義務：①危險品聲明義務 ②倉儲物提取的權利 ③支付倉儲費
二十、 委托合同：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同
1. 特征：①諾成、非要式、雙務 ②有償or無償 ③標的是勞務，是提供勞務的合同
2. 受托人的權利義務：①處理委托事務②請求支付費用的權利③請求支付報酬④報告義務⑤披露義務(看看委托代理)
3. 委托人的權利義務：①預付費用的義務 ②支付報酬 ③要求賠償損失的權利
4. 受托人的賠償責任：①無償?shù)?受托人故意or重大過失則要賠 ②有償?shù)模芡腥擞羞^錯就賠
5. 雙方當事人任意解除權
二十一、 行紀合同：行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同
1. 特征：①有償、雙務、諾成、不要式 ②其標的是貿易活動 ③只能以自己的名義進行活動(與第三人合同不能對抗委托人) ④行紀人一般以行紀為業(yè) ⑤同委托合同不同，行紀合同中處理事務費用行紀人自己支付，有約定除外
2. 行紀人的權利義務：①請求報酬權、不付報酬時有留置權②介入權(可自買自賣)③提存權④處分權⑤處理委托事務的義務(高買低賣未經(jīng)委托人同意應補齊差額;低買高賣無約定利益歸委托人)⑥負擔處理事務支出的費用⑦以自己名義
二十二、 居間合同：是居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同
1. 特征：①有償、雙務、諾成、不要式 ②是以促使一合同成立為目的的合同 ③居間人的權利實現(xiàn)有不確定性 ④居間人不以委托人名義or以自己名義訂約
2. 居間人的權利義務：①如實報告義務 ②保密義務 ③請求支付報酬費用的義務(未促成，無報酬，但可要求支出必要費用;若促成，要求報酬，但不能要求支出費用)(有費無酬、有酬無費)
